从规范性文件的制定透视——城市立法的基层视角

       规范性文件，一般地讲，是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定职权范围内依照法定程序制定并公开发布的针对不特定的多数人和特定事项，涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力，在一定时间内相对稳定、能够反复适用的行政措施、决定、命令等。这一类文件虽然不是法律所规定的立法，但因在一定期限内具有普遍的约束力和反复适用性，使其具有准法律的特性。它们制定实施过程中的经验和不足，对于一个刚获得立法权的城市来说，无疑是具有很好的参考价值。本文拟通过对规范性文件制定过程中存在普遍问题的调查研究，从基层的视角，就加强立法的基础性问题做出探讨，以期为泉州初行立法权提供一些资鉴。

       一、从两个规范性文件尴尬执行案例说起

       案例1：2004年4月6日，一辆急救车到达哈尔滨市机场路高速公路收费站。司机向收费窗口出示了“120”急救中心出车命令单和黑龙省政府三厅局联合下发的《关于“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，要求免费通过。而收费人员却坚持要求其交纳30元通行费，依据黑龙江省交通厅和财政厅下发的文件，该文件明确规定了征收范围：“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费。”双方就此收费问题争执不下，致使一名等待急救的危重病患延误一小时救治时间而身亡。案例2：2012年4月30日,卫生部、公安部联合发布《关于维护医疗机构秩序的通告》；2013年10月22日,国家卫生计生委和公安部又联合发布《关于加强医院安全防范系统建设的指导意见》,提出实现警医联动,确保恶性突发事件得到及时有效处置等内容。但2014年2月17日,黑龙江省齐齐哈尔市北满特钢医院耳鼻喉科主任孙东涛仍然没能得到有效的保障，在诊室被高中生齐某某用钝器猛击头部致死。这是继温岭杀医案、北京同仁医院医生被砍案后,又一起发生在耳鼻喉科的恶性伤医案。据了解，“通告和指导意见虽都张贴在医院墙上,但实际操作很难”，因为“但相关法律法规并不明确,法律解释也不明确”。

       时隔近十年，规范性文件尴尬执行的现象依旧，不禁让人唏嘘。我们并不怀疑官方制定规范性文件为“善政”的初衷，但前后矛盾、不切实际的规定，又让人情何以堪。可见，立规定制等法治行为不能是“聊胜于无”，而应该是“宁缺勿滥”。

       二、规范性文件制定过程中存在的主要问题

       与无法可依相比，有法不能依更让人觉得遗憾。根据调研了解的情况看，各地规范性文件在实际行政管理中之所以不可用、不好用、不便用，主要原因是制定过程中存着一些不足和问题：

       （一）启动立制程序随意。随着法治进程的向前推进，各地对于规范性文件的制定和管理都出台了相应规定，比如，2013年，印发的《泉州市行政机关规范性文件管理规定》，就对规范性文件的起草、修订、废止、审查、备案、公布、变更、撤销、监督管理都给出了明确的规定。只是规范性文件本身威慑力就不够，规定的“规定”也就显得不具良好的执行效果。实际工作中，某个领导的一句话、一次大会发言、一个批示，往往比规定效率更高。不用计划，也不用太深入的调查，更不用细致同密的论证，草拟班子一搭，一周甚至更短，一份规范性文件就能“新鲜出炉”。 事实上，以在办公室里制造文件的方式应对公共事务已成为一些部门的行政管理常态，这已是一个不争的事实。“心血来潮式”的规范制定，不仅显示了程序意识上的苍白，对政府公信力上更是一个“致命硬伤”。用如此文件管理行政工作、解决实际问题，无异“隔靴搔痒”，造成工作上的被动是一定的，而且还浪费了决策资源。

       （二）超越权限制定文件。不得越届行权是依法行政的基本准则。但越位的“红头文件”却在目前的行政管理中屡见不鲜、拈手即来。有与上位法相抵触的、相违背的，某省经委《关于对全省独立洗煤厂进行煤炭洗选加工经营资格审查的通知》，违反行政许可法，对独立洗煤企业的洗选加工行为设定许可；还有以领导的意志凌驾于法律之上，如某市公安局《关于治安系统进一步为经济发展创造软环境的工作意见》特别规定，对待发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需经本部门分局（处）长批准。人民网曾报道，甘肃省5年清理了10万“红头文件”，叫停越权违法行政1129项。今年3月，李克强总理在国务院常务会上强调坚持权由法授、权责法定，严防“红头文件”越权代法，足见越权制发规范性文件的问题有多严重。还有一类以党委和政府联合行文的行政规范性文件，其目的在于增强文件的权威性，但党政联合发布规范性文件，“有可能造成党政不分的误解，使公众产生以党代政的错觉”，还会使权力机关和审查机关在法律规定范围内对行政规范性文件进行备案审查的制度陷入困境，导致监督的盲点。

       （三）缺乏必要的公众参与程序。一般的规范性文件管理办法都规定，起草单位应当采取座谈会、论证会、咨询会、公开征求意见等方式广泛听取有关机关、组织、专家学者和公众的意见。但就笔者的经验看，一些部门在制定规范性文件过程中，往往会以程序繁琐、缺乏效率为由将征求意见环节作罢。这种做法其实是有一个人所共知的观念基础，那就是“老百姓说的再多也不如领导的一句话”，而且也有一个“众口难调”的考虑。观念上的不重视和“官本位”的思想，让一些领导和部门认为规范性文件是行政主体单方的事情，从而疏于公众表达渠道和交流途径的建设。就是偶尔开展的意见征求要么是在行业系统中的小范围进行，要么对听取意见的范围、方式和是否采纳征求到的意见进行人为的把控，不予征求足够的范围、时间和质量的要求，而使公众参与、专家论证失去载体上的可能。公众和专家在规范性文件制定中失去“话语权”，势必降低行政行为的社会认同感，从而导致行政管理难以取得预期的理想效果。

       （四）内容脱离工作实际。归纳起来，主要有几种：一是缺少条件、不可操作。如，《泉州市区“门前三包”责任制管理规定》明确：责任单位不履行或不认真履行“门前三包”责任书明确的职责，责任范围的环境卫生达不到规定标准的，由城市管理行政执法部门根据《福建省城市市容和环境卫生管理办法》的有关规定予以处罚。但实际操作中，由于“门前三包”没有明确的罚则，不具可操作性，导致执法人员无法及时处置。二是照搬照抄，难以操作。实践中经常发现有的地方为了迎接上级检查，大段抄录法律法规和上级部门的规范性文件；有的则将其他地方的规范性文件原封不动地照搬过来，没有结合本地实际，缺乏针对性。三是前后矛盾、不懂操作。比如上文举的急救车辆高速路口免不免费的案例。还有，据媒体报道，西部某大城市在24天内连发三份“红头文件”，均专门针对水泥企业关停并转问题，但三份文件对水泥生产线关闭和转产期限这一实质性行政管理内容做出不同规定，导致相关企业不知按哪个文件执行。四是追求利益，任意操作。比如，江西省弋阳县人民政府办公室于2013年9月份印发的《关于进一步加强全县猪肉类产品市场监督管理工作的通知》，最终被证实是一些公务人员为了个人利益，恶意抬高市场准入门槛的违规文件。不可否认，大部分的规范性文件都是针对现实的行政问题提出来的，起草的初衷也是为了解决问题。只是因为“从实践中来，到实践中去”没有形成良性循环，使得规范性文件与实际工作脱节、背离初衷的情况大量存在，造成了实施过程中可操作性差、执行难、效益低下的局面。

       （五）公布程度相对较低。对于规范性文件的公布，各地都有相应的规定，也都在一定范围进行公布。比如《泉州市行政机关规范性文件管理规定》就提出，规范性文件应当公布，未经公布的规范性文件对相对人没有约束力，不得作为行政管理依据；规范性文件由制定机关通过政府网站、政府公报、报纸、杂志、广播、电视、公示栏张贴等形式向社会公布。但公布规定被有效落实，及时性和全面性都达到目标要求的，显然不是很多。目前，泉州的规范性文件主要是公布在市政府网站和市政府公报上，其中政府公报是最主要的权威载体。但由于公报发行面不广，且版面较少，并不是所有的市级政府规范性文件都有机会公布，也不能做到人所共知，不便于普通民众的查询。再者，各地普法规划中提出的“谁执法、谁普法”的要求在落实也不够理想，因此，规范性文件的公布只有公开之形而无公开之实，难以满足公民知情权和行政民主化的要求。

       三、规范性文件制定过程中存在问题的启示

       各地规范性文件之所以存在上述问题，主要原因有：

       （一）民主定规缺位。规范性文件之所以存在上述问题，有两个重要的症结，一是规则的制定者和执行者重叠，二是规则的制定者和规则的利益攸关者失约。这是权治管理的重要特点，也是法治不行的重要根源。就像泉州市区的人行横道，设计者与使用者严重脱钩，建设后高低不平、衔接不畅，在上面骑车有如爬坡过坎，老百姓只得无奈笑言：如果领导自己要走的，绝不可能设计成这个样子。确实，在传统的人治意识根深蒂固的当下，一些领导和管理者法治意识淡漠，行政管理民主定规的缺位，助长了他们“唯我是从”的长官意志，让他们有机会并敢于以牺牲法律和民意为代价，追求部门或地方利益以彰显政绩。一个城市要从“人治”走向“法治”，就必须打破这种困局，让规则的制定者和执行者相分离，而与利益的攸关者紧密联系。这就要求民主定规的进场，在法规的制定过程中既重视科学和效率，更重视民主与公益，通过采取一些有效的方式和手段，使公众的意愿充分表达，使制定的法规与公众的心思充分合拍，让公众在法治的道路上有更多的获得感，实现公众对法治的信仰与信赖。

       （二）不当利益占位。王景斌、顾颖《“红头文件”违法之原因及对策论析》把政府的非正当利益归纳三种表现形式：政府工作人员的个人利益、地方和部门的利益以及整个政府的机构利益。他们认为，在市场经济条件下，政府在很大程度上也会追逐自身利益的最大化。事实上，很多无限放大权力或扰乱市场规则的规范性文件，背后都隐藏着“难言之隐”。面临经济发展压力,一些自恃掌握大量公共资源的规则制定者的行政机关及其管理者，为追求经济效益，不时地在其主导创制的规范性文件中流露趋利避害、追求利益的思想，明目张胆地做出有悖于法律、有悖于市场规律的行政行为。更有甚者，还采用制定“红头文件”等方式迂回地实现自己不可告人的非正当利益。

       （三）监督机制缺位。目前，对于规范性文件监督的主要渠道有权力机关的监督、行政机关内设法制部门的监督和司法机关的监督。但由于种种原因，这些监督方式并没有发挥出该有的作用。以权力机关监督为例，目前，有关监督规定中虽然明确规定由人大常委会各专门委员会负责对行政规范性文件实施监督，但却没有相应的明确的审查程序规定，人大根本很难介入到政府规范性文件从制定到实施的全过程，只要政府不报，审查基本无谈起来。再者，地方人大特别是县级人大法律专业人员缺乏，监督机制本身也运转不够有力，对规范性文件的审查也基本流于形成，监督难以到位。此外，许多地方规范性文件的违法纠错机制不健全，公众对于规范性文件的监督渠道也不多不畅，大量规范性文件因此游离于监督之外，难免“任性”也就不足为奇了。

       归结规范性文件制定过程存在问题的原因，很重要的一条启示就是脱离基层、脱离实际直至脱离广大人民群众。不接地气、不重民意的规范性文件，只能彰显管理者“孤独”的个人意志和“一厢情愿”的治理理想；不合时宜、不切实际的规范性文件，也只能束之高阁、沦于摆设；而不受监督、不被约束的规范性文件，更是难以避免受到领导者个人意志的束缚和部门利益的捆绑，最终沦为牟取私利的“利器”和权力滥用的“帮凶”。这些启示警示我们，必须把人们的愿望、人们的期待作为立法立规的首要前提，才能保证法治“治国平天下”的宏伟目标最终得以实现。

       四、强化城市立法必须要用基层视角。

       根据今年7月18日召开的省十二届人大常委会第十六次会议第三次全体会议的相关决定，泉州可以正式开始行使地方立法权，制定地方性法规。对于泉州拥有立法权，社会各界一直广泛关注。早在今年3月召开的市人大会期间，许多人就对立好首法提出了许多意见建议，可以看出，广大市民对立好首法充满期待。要立好城市首法，需要严格贯彻实施《立法法》，吸收借鉴规范性文件制定中的经验和教训，特别是要尽力避免其中的问题陷阱，把立法的重点放到基层，走好群众路线，真正立出一部顺应民心、合乎民意的首法来。

       （一）应把“问需于民”列为城市立法的重要原则。立法的根本目的是使法律法规能够真正反映广大人民的共同意愿，“必须努力建立符合最广大市民群众利益的法规，并使其适应生产力发展的要求，才能解决现实的民生问题。”为此，应把“问需于民”列为城市立法的重要原则，并在选择立法事项中确保充分体现。一要建立网络征集、代表收集、第三方评估、人大常委会集体决定的选题机制，使立法权的行使严格建立站广泛的民意基础上，切实把影响当前经济社会发展与人民群众切身利益列入首批立法计划，将立法的种子根植于人民心中。二要坚持权由法授、权责法定，严防以领导意志滥用立法权，避免造成立法体系的混乱；严控在新的法规规章中新设行政许可，避免部门利益的法制化；严守不重复上位法和凸显地方特色的重要原则，避免立法资源的浪费。三要完善地方立法的评估和监督机制，成立专门的地方性法规审查机构，同时要自觉接受来自上级人大及其常委会的立法监督和法规的审查，将立法权切实关进制度的笼子里。这里要特点指出的是，虽然城市管理立法在2015年市人大会上的呼声很高，但这并不表示城市管理就是泉州首法的最佳选择，因为这并不代表城市管理的相对人—普通市民有着同样的意愿。事实上，城市管理立法在现阶段而言，并不具有雄厚的民意基础，多数的主张还较多地来自于政府及其管理部门。毕竟，城市管理的立法将牵涉到每一位市民的行为和利益，对立法有可能迫使他们一定程度地改变现有生活状态的担忧，可能形成比较大的立法阻力。即便是通过了，也会因难取证、“打游击”等城市管理老大难问题影响执行的效果，伤害到首法的威信和人们的感情。

       （二）把拓宽公众沟通渠道作为城市立法的重要任务。公共关系管理强调以信息沟通取得公众的信任、谅解、协调和合作，而不是以权力、影响力、法律与经济制裁为前提的强制服从。为此，在立法工作中，应坚持立法程序公开民主原则，千方百计建立与公众之间覆盖全面的信息双向沟通机制，尽可能拓宽民意反映渠道，回应公众多元诉求与期待。一要搭建稳达表达的沟通渠道。为了把立法的触角延伸进入基层一线，有必要围绕“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的立法界限，在全市选择受众范围广、敏感程度强的街（居）、镇（村），合理设置“立法联络点”，并配套完善应有的人员、设施和条件，作为基层群众和社会组织直接参与立法活动的重要载体，也是立法机关深入基层直接了解群众意见的经常性平台。二要搭建适时表达的沟通渠道。比如，建立民主恳谈会、听证会、论证会等制度，让公众能够借助这些平台，不定期地参与到立法工作的讨论决定过程，促进民意汇聚，使决策民主化、科学化和公开化。三要搭建及时表达的沟通渠道。跟上数字网络发展进程，采取开辟QQ群、手机报、公众微信号、改版人大网站以及各种媒体串联并用等方式，不断推进人大工作数据化发展，努力实现人大立法工作公开的最大化。当然，这要求人大常委会机关手勤脚快，加快立法信息公开速度，尽可能提高信息发送的及时性，让公从能够第一时间了解情况。

       （三）应把优化民主协商方式作为城市立法的重要途径。有效的基层民主沟通，光有平台和渠道是不够的，必要而合理的协商方式也很重要。很多时候，令人失望的不是没有与基层、与百姓见面的平台，而是见了面不能听到真实的声音。这也是规范性文件在征求意见时往往流于形式的另一个重要原困。为了确保立法的民主性，达到原则上的妥当和事实上的可能，有必要优化协商方式，拉近与协商者距离，让公益愿意表达出他们对立法真正的想法和意见。一是参与式协商。就是在人大开展立法工作调研时，让公众尤其是人大代表参与进来，多听听他们对于调研主题、区域、对象、路线的看法和意见，多考虑来自于一线和基层的想法和期待，在增强调研靶向力的同时，转变公众“跟着走”、“凑人头”的“充数”状态。二是选择式协商。在协商活动中，将立法条文争议性较大的问题，以选择性解题的方式进行协商，让公众通选解决方案的选择表达自己的意见。这不仅有助于解决信息不对称带来的沟通障碍，还可以在选择的过程中，解决单方的主观臆断为多方的合作共赢。三是辩论式协商。周恩来同志在《专政要继续，民主要扩大》一文中就明确提出，必须“在将来的代表大会上建立辩论制度”。确实，在人大立法工作中特别是在人大代表或常委会委员审议法律法规草案时实行辩论制度，不仅是必要的，也是可行的，让代表委员们在讨论时不同意见形成争论，而不是各自发言一通就了事，有利于立法审议质量的提高。实行辩论制度，意味着所有立法决定必须是在经过充分而且自由的辩论协商之后才能做出，这符合民主的本质要件，符合个人意志上升为总体意志的基本要求。因此，人大立法工作中，有必要引进辩论式的协商民主，以此可以避免草率表决简单运用多数原则，导致不同意见“被民主”的现象。四是测评式协商。在充分协商讨论的基础上，在提交人大会或人大常委会会议表决前，分组对立法事项草案进行满意度测评，并规定在满意度达到一定程度上，方进入表决程序，如此能够形成倒逼的约束力，促进各方尤其是草案的制定者更加慎重对待立法工作，也可以保证提交的草案顺利通过最后的表决，以维护人大集体行权的威严。值得一提的是，以上各种形式，包括其他有利于促进协商民主深入开展的各种形式，都有一个基本的前提，那就是协商组织的组织者，要与协商的参与者保持在地位上、观念上的平等。也就是说，不管组织者的身份是领导、常委会组成人员或是其他，应以普通的协商人的身份和观念出现，甚至应把姿态放得更低一些，让来自基层一线的公众有“胆量”、不碍于“面子”的自觉主动参与协商，才能保证协商的民主、有效、热切地进行。

       （四）应发挥基层人大作用作为城市立法的重要力量。过去，大部分地方立法的做法是政府部门“买菜做饭”，法制部门“端菜上桌”，人大“坐等上菜”“被动吃饭”。人大的作用在立法过程中的弱化，不仅无法充分使地方特色充分发掘，亦给立法染上“行政色彩”和“部门利益法治化”留下了缺口。要立足泉州特色特点的法，人大应在党委的领导下发挥出应有的主心骨作用。为此，市人大加强对立法工作的组织协调、发挥主导作用的同时，应注重用活用好县（市、区）人大队伍这支重要力量，在立法工作中“主动买菜”，“自己做饭”，使立法真正凸现出地方特色。人大常委会方面，要借鉴哈尔滨市的做法，县（区、市） 特别是中心市区核心区人大常委会设置“立法工作站”，负责征集分析立法工作意见建议、开展立法宣传、培养地方立法工作骨干力量、并对辖区立法联系点进行工作指导，以进一步畅通基层立法意愿的表达渠道，把基层立法的实际需求反映上来，使法规更接地气、更管用。人大代表方面，要着重健全“法规规章起草征求人大代表意见制度”。一要为代表参与审议提供更多机会。在审议法规草案时，应提高列席常委会会议市本级代表的人数比例，并突出专业性和针对性，如，在审议城市方面的立法时，应特别邀请核心区市代表参加，使其具备发言建议的可能。二要为代表参与调研提供更多可能。除了在立法调研工作中邀请更多的代表参加外，可以委托代表小组就某项具体立法事项组织小组成员集中开展专题调研，发挥他们在各个辖区的属地优势，将更具体、更真实的基层情况反映上来，使立法解决问题更富针对性和可操作性。三要为代表发表意见提供更多“好态度”。对代表们在审议和调研中提出的具有一定现实针对性和可操作性的意见和建议，应进行认真研究论证，尽可能地消化吸收，以增强代表参与立法的积极性。召开有关立法调研论证会时，市人大应注意吸收更多的本级人大代表，特别是来自基层一线的本级人大代表参加，以使人大及相关立法机关能够更多地掌握来自基层的立法意见。

       （五）把最广泛的知法守法作为城市立法的重要目标。要守法先要知法，知法就要做好法的公布，让百姓应知尽知。为此，在新规的发布工作中应采取有力措施，打响普及宣传第一炮，使其遍布各个角落，真正走进公众的心里去。一要广泛普法。利用广播、电视、网络、报纸等各类媒体平台开设专栏，专题宣传新法规，并在新法受众集中的重点场所和路段，利用展板、电子显示屏、黑板报以及张挂横幅、标语等多种形式，全方位为新法宣传造势。二要带头学法。各级人大常委会要发挥学法普法导向作用，通过代表培训会等方式，及时做好新规的宣传普及工作。各级领导干部要带头遵法、学法、用法、守法，努力做以“法”作则的模范、遵纪守法的表率。三要专题解法。通过专家解读、专题学习、辅导讲座和新规知识竞赛等形式，广泛开展新规学习讨论和交流，帮助广大干部群众解决学习中遇到的疑难问题，学懂弄通新法规。四要以案说法。要落实好“谁执法、谁普法”的工作机制，坚决做到执法办案和普法宣传相结合、日常宣传和集中宣传相结合、属地管理和上下联动相结合，将普法宣传教育渗透到执法办案的全过程，通过文明执法促进深度普法，通过广泛普法促进文明执法、全民守法。

 

                                                                                                      课题组：高炳州、吕南章、苏墨林

                                                                                                       执  笔：苏墨林